正当防卫2
如何认定治安案件中的正当防卫？被打脸，停顿2秒后还手是自卫吗？
上海市第三中级人民法院
行政判决
(2021)沪杭中258号03
上诉人(原审原告)王×觉(原名王×祥)，男，1944年出生，汉族，住上海市普陀区。
被上诉人(原审被告)上海市公安局普陀分局，住所地上海市普陀区。
法定代表人渐江。
委托代理人于。
委托代理人陈郁。
被上诉人(原审被告):上海市普陀区人民政府，住所地为上海市普陀区。
法定代表人蒋冬冬。
委托代理人邵军
委托代理人:李。
原审第三人王×平，1955年出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人王×珏因不服上海市公安局普陀分局(以下简称普陀分局)作出的行政处罚决定、上海市普陀区人民政府(以下简称普陀区政府)作出的行政复议决定，不服上海铁路运输法院(2020)第888号7101行初字行政判决，向本院提起上诉。我院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审中的裁定
2020年5月23日18时许，上海市公安局普陀分局甘泉路派出所(以下简称甘泉路派出所)在工作中发现王×觉与王×平在调解其母亲丧葬费纠纷中发生口角，遂对其进行登记。经询问王×觉、王×平，调取了事发现场的视听资料，显示王×觉、王×平并排坐在甘泉路派出所大厅第二张板凳上。王×平在王×觉的右边，两人有语言交流。随后，王×平左手一拳打在王×觉脸上，约2。经历伤，王×觉右手腕咬伤，王×平1挫伤，上唇挫伤。同月25日，普陀公安分局委托上海林佶司法鉴定所对王×觉、王×平的伤情进行了鉴定。同年6月12日，上海林佶司法鉴定所分别出具司法鉴定意见书，王×觉因被咬伤致皮肤损伤，构成轻微伤；王*平面外伤、牙齿外伤不构成轻伤。2020年7月1日，甘泉路派出所书面传唤王×觉、王×平接受询问，并将上述鉴定意见书面告知王×觉、王×平。他们签字后没有提出异议，也没有申请重新鉴定。当日13时35分，普陀公安分局书面告知王×觉拟对其行政拘留10日并处罚款500元(行政拘留未执行)，以及相应的事实、理由和依据，并询问其是否进行陈述和申辩。王×觉辩称，他不同意普陀公安分局打算对他做的事情。当日15时11分，普陀公安分局对王×觉的辩解进行了复核，认为王×觉伤害王×平的目的明显，其辩解理由不能成立。当日16时30分，普陀公安分局出具行政处罚决定书(以下简称被诉处罚决定书)，查明:2020年5月23日17时30分许，违法行为人王×觉在本市普陀区宜川路XXX巷甘泉路派出所一楼大厅故意伤害他人。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第四十三条第二款第(二)项规定，决定给予王×觉行政拘留十日，并处伍佰元的行政处罚。由于王×觉已年满70周岁，根据《治安管理处罚法》第二十一条第(三)项规定，不送看守所执行。王*觉不服，于2020年7月17日向普陀区政府申请行政复议。同月20日，普陀区政府收到王×觉的行政复议申请及相关材料，次日予以受理，并分别向王×觉和普陀公安分局出具了《行政复议申请受理通知书》和《行政复议答复通知书》。同月29日，普陀公安分局提交了行政复议书面答复。同年9月15日，普陀区政府发出《行政复议延长审理期限通知书》，决定延长审理期限不超过30日。同年10月12日，普陀区政府作出《行政复议决定书》(普复复(2020)186号)，维持普陀公安分局作出被诉处罚决定的行政行为。王×觉不服，上诉至一审法院，请求撤销处罚决定并复议。
原审另行查明。
2020年7月1日，普陀公安分局作出普公刑决字(2020)第101248号行政处罚决定书，查明:2020年5月23日17时30分左右，违法行为人王×平在甘泉路派出所一楼大厅内，有故意伤害他人的违法行为。本市普陀区宜川路XXX巷。依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项之规定，决定给予王×平行政拘留十日，并处罚款一千元的行政处罚。
原审认为
根据《治安管理处罚法》第七条的规定，普陀公安分局有权对被诉的处罚作出决定。普陀公安分局在立案登记、调取视听资料、询问、伤情检查、司法鉴定、处罚前告知、扣除司法鉴定时间后作出被诉处罚决定，在法定期限内办理，程序合法。普陀公安分局认定王*-觉用拳头回击王*-萍是违法行为，但王*-觉坚持认为是为了防止再次受到伤害的行为，属于正当防卫。对此，原审认为，根据案发现场的视听资料，其客观反映了王×平在挥击王×觉后停止了攻击，王×觉在停顿约2秒后对王×平做出了回应，无需停止王×平的侵权行为；结合王×平对咬伤王×觉原因的陈述，可以看出其不具备在王×觉没有反击的情况下继续攻击王×觉的主观故意，因此普陀公安分局不认为王×觉的反击属于正当防卫，不存在任何不当。
根据《治安管理处罚法》第四十三条的规定，适用于殴打他人、故意伤害他人身体的处罚种类、幅度和裁量标准是一致的。
本案中，王×觉的反击导致王×平挫伤、上唇挫伤，被普陀公安分局以故意伤害他人身体罪处罚。因王×觉案发时已年满60周岁，给予行政拘留10日并处罚款500元的处罚，未超出法定处罚的种类和范围。王×觉主张普陀公安分局对王×平处罚不公，但从普陀公安分局作出的行政处罚决定来看，对王×平的处罚比王×觉更重，体现了普陀公安分局对其过错程度的考虑，故原审未采纳王×觉的意见。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，原审于2021年3月29日裁定驳回王×觉的诉讼请求，法院受理费人民币50元由王×觉负担。判决后，王*觉不服，向本院提起上诉。
上诉人王*珏上诉称
王×平对上诉人面部的攻击及其随后对上诉人正当防卫行为的反击，属于侵害法益的违法行为，属于连续攻击，属于对现实的违法侵害；上诉人主动出击，遏制违法行为，只要不超过必要限度，也是一种正当防卫；上诉人被打后短暂停顿后还击的原因是其刚做完手术，反应较慢，不能认定其对不法侵害的反击不及时。私力救济必不可少。王×平在派出所违法侵权，说明他鄙视公安机关。在这种羞辱性的攻击之后，上诉人本能地做出反应是有道理的。因此，上诉人的行为属于正当防卫，不应受到行政处罚。他请求撤销原判，改判支持上诉人的原申请。
被上诉人普陀公安分局辩称
无论是刑法还是行政法，都强调正当防卫的认定前提是不法侵害“正在进行”。本案中，王×平打了上诉人面部后停止攻击，上诉人在停顿约2秒后对王×平进行了回击。此时，王×平的违法行为已经结束，并非暂时中断；结合王晓平对咬伤上诉人原因的陈述，可以看出王晓平没有连续攻击上诉人的主观故意；上诉人的伤情虽构成轻伤，但系其殴打王×平后被对方咬伤所致，并非王×平用手击打上诉人面部所致。可见，王×平打上诉人面部的行为较为轻微，上诉人并非针对正在进行的违法侵权行为，无需停止王×平的侵权行为。案发时，上诉人和王×平在派出所里是挨着坐的。王晓萍是上诉人的亲戚，是一位60多岁的老太太。根据上诉人的情况，并不存在因恐慌、紧张而产生的不法侵害的误解，上诉人也可以向警方寻求公力救济。因此，根据主客观相统一的原则，上诉人对王×平的故意伤害是明显的，其行为不符合《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《最高人民检察院公安部、最高人民法院关于依法适用正当防卫制度的指导意见》关于正当防卫的规定。对被告人处罚的决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人普陀区政府辩称
上诉人作出的复议决定主体合法、程序合法，事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王*平未提供书面陈述。
经审理查明，原判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
法院认为
本案争议的焦点在于，上诉人王×平在案发时右手击打王的平脸是否构成正当防卫，被上诉人普陀公安分局对被上诉人的处罚决定是否符合法律规定。本案中，根据案发现场的视听资料，2020年5月23日17时30分左右，当上诉人与原审第三人王×平并排坐在甘泉路派出所一楼大厅的长椅上时，王×平左手一拳打在上诉人脸上，随即制止。双方停了约2秒后，上诉人用右手打了王×平的平脸，王×平立即双手抓住上诉。
上述庭审材料客观反映了王×平在殴打上诉人后立即停止了攻击，不存在进一步的侵害行为。双方当事人当时均处于停止状态，上诉人对上述攻击没有反抗或逃避。
经过约2秒钟的停顿，上诉人挥舞、击打王×平面部的行为并不是为了制止王×平的不法侵害，而是为了主动回击王×平此前的行为，导致双方冲突升级，即王×平将上诉人咬伤至皮肤破损，构成轻伤。
因此，上诉人的行为不是针对正在进行的不法侵害，也不是出于防卫意图，不应认定为正当防卫。而且上诉人与王×平是兄妹关系，王×平已经60多岁了。事发时，他们两人正挨着坐在派出所的大厅里，等待警察的调解。综合考虑上述因素，上诉人在当时的情况下不具备采取正当防卫措施的合理性和必要性。因此，普陀公安分局并未将上诉人的反击行为视为正当防卫，其所依据的被诉处罚决定基本清楚，程序合法，适用法律并无不当。原审中，普陀公安分局基于对上诉人、王×平过错程度的考虑，对被告人处罚的决定作出了适当的分析，本院予以同意，在此不再赘述。经审查，对被告的复议决定也符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决驳回王×觉的诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王×觉负担。
这是最终判决。
审判长:朱晓杰
法官:陈玉婷
法官:沈丽萍
2021年8月9日
职员:朱晓燕
来源:行政诉讼
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